房企租赁农村集体土地使用权的问题

【案情简介】

2009年，佛山某知名房地产公司计划在南海打造一片餐饮休闲胜地，该地块面积约78830平方米，辖属南海桂城街道的东二村委。在该公司进行前期准备阶段，因不熟悉佛山南海区对农村土地的管理制度，对该片土地的性质、是否可作为商业用地，需通过何种方式取得以及开发过程中是否存在其他法律风险等问题无从入手，故该知名房企委托本所谢红波律师为其提供相关法律服务。

【律师工作】

接受委托后，谢律师针对该知名房企所急需解决的问题，深入分析后认为当前阶段的主要工作是协助企业获取土地使用权，并为企业存在的潜在法律风险作出提醒。谢律师在查找了大量有关法律法规的基础上，形成专业、全面的《法律意见书》，解决了该房企在前期准备阶段的法律疑问，使企业顺利取得上述土地的使用权。主要做了以下工作：一、审查、起草相关文件、合同，参与谈判、投标和拍卖，协助企业获取项目用地土地使用权，并协助企业获取《土地使用权证》；二、协助企业通过招标方式确定建设工程勘察、设计企业，审查、起草建设工程勘察、设计等方面合同；三、通过合同管理和审查的方式使项目完成工程开工前的各项准备工作。

【律师点评】
本案关键在于清楚土地相关法律基础上，明确农村集体建设用地可否转租为工商用地，明确需要确定需要通过公开招标、拍卖、挂牌方式出让的土地范围。
1、农村集体建设用地可否转租为工商用地。

在很多地方，集体土地使用权自发转用于工、商业用途已经是非常常见。根据《土地管理办法》第63条：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”的规定可知，该法条并非禁止农民集体土地使用权依法流转的行为，而是为了防止在农民集体土地使用权流转中出现以土地流转的形式将农用地非法变更为建设用地的现象，从而达到维护国家土地用途管制制度及耕地保护制度的目的。

同时，依据《土地管理法》和《土地承包法》的要求，将农村土地发包或承租给外村人员时，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准”。


2、确定需要通过公开招标、拍卖、挂牌方式出让的土地范围。
《城市房地产管理法》、《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》、《协议出让国有土地使用权规定》和《物权法》等有规定，必须纳入招标、拍卖、挂牌出让的国有土地范围是：
（1）供应商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地以及有竞争要求的工业用地；
（2）其他土地供地计划公布后同一宗地有两个或者两个以上意向用地者的；
（3）划拨土地使用权改变用途，《国有土地划拨决定书》或法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权，实行招标拍卖挂牌出让的；
（4）划拨土地使用权转让，《国有土地划拨决定书》或法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权，实行招标拍卖挂牌出让的；
（5）出让土地使用权改变用途，《国有土地使用权出让合同》约定或法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权，实行招标拍卖挂牌出让的；
（6）法律、法规、行政规定明确应当招标拍卖挂牌出让的其他情形。


【承办律师】 谢红波